قراءة في التوجهات الكبرى لمراجعة مدونة الأسرة المغربية

تعد الأسرة القائمة على أساس الزواج الشرعي الخلية الأولى والأساس للمجتمع، عملًا بالفصل 32 من الدستور المغربي لسنة 2011(1)، لذلك سعت الدولة المغربية إلى تقوية وتطوير الإطار القانوني المنظم لها من المهد إلى اللحد، بالنظر لما يشوب مدونة الأسرة المغربية الحالية لسنة 2004(2) من ثغرات، في مقابل تعالي أصوات تطالب بإعادة النظر في العديد من نصوصها، مستندة في ذلك على ما أبان عليه التطبيق العملي لنصوصها خلال الممارسة القضائية.

وبناء عليه، انطلق ملف تعديل مدونة الأسرة بالمغرب بخطاب ملكي لمناسبة عيد العرش بتاريخ 30 يوليوز 2022، إذ دعا العاهل المغربي إلى مراجعة بعض مقتضياتها "بهدف تجاوز الاختلالات والسلبيات التي أبانت عنها التجربة، ومراجعة بعض البنود، التي تم الانحراف بها عن أهدافها".

هكذا بادرت المؤسسة الملكية في شخص الملك محمد السادس باعتباره أمير المؤمنين، إلى تعديل مدونة الأسرة المغربية من خلال إحداث هيئة أطلق عليها تسمية "الهيئة المكلفة بمراجعة مدونة الأسرة"، وذلك بتوجيه رسالة لرئيس الحكومة، وفق بلاغ الديوان الملكي الصادر بتاريخ 26 سبتمبر/أيلول 2023(3).

وقد تم منح الإشراف العملي على الهيئة لكل من وزير العدل، والرئيس المنتدب للمجلس الأعلى للسلطة القضائية، ورئيس النيابة العامة، والأمين العام للمجلس العلمي الأعلى، ورئيسة المجلس الوطني لحقوق الإنسان، مع اعتماد مقاربة تشاركية تروم الإنصات والاستماع لكل الفاعلين والممثلين لمختلف المؤسسات وشرائح المجتمع، على أن تُرفع المقترحات والنتائج التي توصلت إليها الهيئة إلى المؤسسة الملكية في أجل 6 أشهر.

فعلًا هذا ما حدث بتاريخ 30 مارس/آذار 2023 عندما سلَّمت الهيئة المكلفة بمراجعة مدونة الأسرة التقرير النهائي لرئيس الحكومة المغربية(4)، الذي يتضمن كل المقترحات والتوصيات التي وقفت عليها، وذلك بغرض رفعها لنظر الملك محمد السادس.

وبعد مرور أكثر من 8 أشهر على تاريخ رفع التقرير النهائي من رئيس الحكومة للملك، وبعد أن تدارست المؤسسة الملكية ما جاء فيه، عقد الملك محمد السادس بالقصر الملكي بالدار البيضاء جلسة عمل خُصصت لموضوع مُراجعة مدونة الأسرة، بتاريخ 23 ديسمبر/ كانون الأول 2024، حضرها كل من رئيس الحكومة ووزير العدل ووزير الأوقاف والشؤون الإسلامية، فجرى تقديم الاقتراحات والرأي الشرعي فيها، وبناء على ما تم عرضه كلَّف الملك محمد السادس كلًّا من رئيس الحكومة والوزراء، بالتواصل مع الرأي العام، وإحاطته علمًا بمستجدات هذه المراجعة، والتي ستسهر الحكومة داخل آجال معقولة، على حُسن بلورتها وصياغتها في مبادرة تشريعية، طبقًا للأحكام الدستورية ذات الصلة(5).

وبتاريخ 24 ديسمبر/كانون الأول 2024، عقد كل من وزير العدل ووزير الأوقاف والشؤون الإسلامية جلسة تواصل مع الرأي العام لإحاطتهم بالمقترحات، من خلال عرضهما للتوجهات الكبرى التي ستؤطر مشروع القانون المتعلق بمدونة الأسرة الجديدة.

وبناء على ما سبق، نتساءل: ما التوجهات الكبرى المؤطِّرة لمراجعة مدونة الأسرة؟ وهل هذه التوجهات ذات طابع جديد أم حافظت على التوجهات الحالية مع إدخال تعديلات عليها؟ وما الإيجابيات والسلبيات التي ترتبط بهذه التوجهات؟

للإجابة عن هذه التساؤلات وغيرها، لابد من توضيح أن التوجهات التي تضمَّنها التقرير، وفق ما قدَّمه وزير العدل بعد انتهاء عمل الهيئة المكلفة بمراجعة مدونة الأسرة داخل الأجَل المُحدد لها، تنقسم إلى "مقترحات تتعلق بمدونة الأسرة" و"مقترحات ذات صبغة عامة"(6)، لا ترتبط مباشرة بنص المدونة، لكن يتوقف عليها حسن تطبيقها، مشيرًا إلى أن الهيئة قدمت 139 مقترح تعديل، شَملت الكُتب السبعة للمدونة(7).

وعليه، سنعمل على دراسة هذه المقترحات المتعلقة بمراجعة مدونة الأسرة وفق مقاربة تأصيلية تحليلية، نروم من خلالها بيان الإيجابيات والسلبيات التي تعتريها، وذلك من خلال ثلاثة محاور أساسية، وهي:

• المحور الأول: مقترحات تتعلق بمؤسسة الزواج
• المحور الثاني: مقترحات تتعلق بالطلاق وآثاره
• المحور الثالث: مقترحات تهم المسائل المالية ذات الصلة بالأسرة

المحور الأول: مقترحات تتعلق بمؤسسة الزواج

إن عقد الزواج باعتباره ميثاق تراضٍ وترابط شرعي بين رجل وامرأة على وجه الدوام، غايته الإحصان والعفاف وإنشاء أسرة مستقرة برعاية الزوجين(8)، فقد حرصت الهيئة على تقويته قبل وأثناء وبعد قيامه على أنها مؤسسة اجتماعية، وذلك من خلال اقتراح التعديلات الآتية:

أولًا: إمكانية توثيق الخطبة

لا يلزم المشرع المغربي في مدونة الأسرة الحالية لسنة 2004 بتوثيق الخطبة وذلك عملًا بنص الفقرة الثانية من المادة 5(9)، وهذا الأمر يخلق بعض الإشكالات فيما يخص إثبات الخطبة وإثبات ما يترتب عليها من الآثار المنصوص عليها في المواد 7 و8 و9، لذلك فإن توثيق الخطبة من شأنه حسم العديد من الإشكالات وتذليل الكثير من الصعوبات التي ترتبط به.

ثانيًا: اعتماد عقد الزواج لوحده لإثبات الزوجية كقاعدة، مع تحديد الحالات الاستثنائية لاعتماد سماع دعوى الزوجية

إن هذا المقترح يرمي إلى اعتبار عقد الزواج الوسيلة الوحيدة لإثبات الزواج، بعدما كان الوسيلة المقبولة طبقًا لنص الفقرة الأولى من المادة 16 من المدونة(10) إلى جانب عدة وسائل، وليس الوحيدة، مع حصر الحالات الاستثنائية التي يسمح فيها الزوجية، وبذلك يهدف هذا المقترح إلى تجاوز الإشكالات القضائية التي أثارتها الفقرة الثانية من المادة 16(11) التي تفتح باب التحايل على مصراعيه من أجل التعدد والزواج بالقاصرات تحت ذريعة "الأسباب القاهرة" التي تفسَّر بشكل واسع وفق الحالة دون تقييد أو تحديد.

ثالثًا: إمكانية عقد الزواج للمغاربة المقيمين بالخارج، دون حضور الشاهديْن المسلميْن في حال تعذر ذلك

يهدف هذا المقترح إلى تعديل المادة 14 من المدونة التي تنص على أنه "يمكن للمغاربة المقيمين في الخارج، أن يبرموا عقود زواجهم وفقًا للإجراءات الإدارية المحلية لبلد إقامتهم، إذا توفر الإيجاب والقبول والأهلية والولي عند الاقتضاء، وانتفت الموانع ولم ينص على إسقاط الصداق، وحضره شاهدان مسلمان، مع مراعاة أحكام المادة 21 بعده"، وذلك بغرض رفع الحرج عن المغاربة المقيمين بالخارج الذين لم يجدوا شاهديْن مسلميْن لإبرام عقد زواجهم، بجعل إمكانية إبرام عقد الزواج دون حضور الشاهدين المسلمين في حالة تعذر ذلك.

رابعًا: تحديد أهلية الزواج بالنسبة للفتى والفتاة في 18 سنة شمسية كاملة، مع وضع استثناء للقاعدة المذكورة، يُحدد فيها سن القاصر في 17 سنة، مع تأطيره بعدة شروط تضمن بقاءه، عند التطبيق، في دائرة "الاستثناء"

إن الغاية من هذا المقترح هو منع القضاء من الإذن بزواج من يقل عمره عن سن 17 من الزوجين منعًا كليًّا، عكس ما هو ما معمول به في ظل المادة 20 من المدونة(12)، التي لا تسقف سن تزويج القاصرين، وهو حل وسط لحماية الطفولة من التزويج المبكر من جهة، وعدم غلق الباب على إمكانية الزواج في بعض الحالات الخاصة.

خامسًا: إجبارية الاستطلاع القَبْلي لرأي الزوجة حول اشتراطها عدم التزوج عليها وتوثيق وذلك في عقد الزواج

يُعد هذا المقترح مُستجدًّا على المادة 40 من المدونة، وذلك من خلال إلزام العدول الموثِّقين لعقد الزواج بضرورة الإخبار القبلي للزوجة باشتراط عدم التعدد، والغاية هو القطع مع التعدد في حال اشتراط الزوجة عدم التزوج عليها؛ إذ لا يحق للزوج التعدد وفاء منه بالشرط؛ وفي حال غياب هذا الاشتراط، فإن "المبرر الموضوعي الاستثنائي" للتعدد يُصبح محصورًا في: إصابة الزوجة الأولى بالعقم، أو بمرض مانِع من المعاشرة الزوجية، أو حالات أخرى، يُقدرها القاضي وفق معايير قانونية محددة، تكون في الدرجة نفسها من الموضوعية والاستثنائية.

سادسًا: إحداث هيئة غير قضائية للصلح والوساطة مهمتها محاولة الإصلاح بين الزوجين، والتوفيق بينهما فيما يترتب عن الطلاق من آثار

يدخل هذا المقترح في إطار مأسسة الوساطة الأسرية باعتبارها آلية بديلة لحل النزاعات الأسرية بعيدًا عن القضاء باعتماد مبدأ الحوار والتفاوض لبناء وإعادة بناء الروابط الأسرية؛ ما يسهم في الحفاظ على تماسك الأسر وحمايتها من التفكك، ونشر الثقافة الأسرية البنَّاءة والسليمة.  

لذلك اعتُمد هذا التوجه، التي يقتضي تعديل المواد 81 و82 و83 للحفاظ على استمرارية عقد الزواج قائمًا من جهة، ومن جهة أخرى الأخذ بعين الاعتبار استقلال مؤسسة الوساطة والصلح عن قضاء الحكم، وذلك من خلال الإدلاء بما يفيد اللجوء إلى مؤسسة الوساطة وفشل الصلح بين أطراف النزاع قبل عرض النزاع المتعلق بانحلال ميثاق الزوجية على قضاء الحكم.

سابعًا: حق الزوج أو الزوجة في الاحتفاظ ببيت الزوجية، في حالة وفاة الزوج الآخر، وفق شروط يحددها القانون

إن هذه المقترح يُعد كذلك جديدًا في مدونة الأسرة المغربية، والغاية منه تخصيص النساء بسكن من ثروة الزوج المتوفى في الحالة التي يكنَّ معرضات لفقدان السكن، أي في الحالة التي لا يكون لهن من الإرث ما يضمن لهن سكنًا لإيوائهن.

وذلك قياسًا على إبقاء أزواج النبي صلَّى الله عليه وسلَّم في حجراتهن بعد وفاته مع أنه لا يورَّث، وأن ما تركه من أموال ينبغي أن ترجع إلى بيت مال المسلمين، غير أن أبا بكر رضي الله عنه تركها لأمهات المؤمنين، كما أنه صلَّى الله عليه وسلَّم خص النساء المهاجرات اللاتي يموت أزواجهن بالمدينة بالدور التي يسكنَّ فيها حتى لا يبقين بدون مأوى، فقد روى الإمام أحمد في مسنده وأبو داود في سننه عن كلثوم بن المصطلق، عَنْ زَيْنَبَ، أَنَّهَا كَانَتْ تَفْلِي رَأْسَ رَسُولِ اللَّهِ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ، وَعِنْدَهُ امْرَأَةُ عُثْمَانَ بْنِ عَفَّانَ وَنِسَاءٌ مِنَ الْمُهَاجِرَاتِ وَهُنَّ يَشْتَكِينَ مَنَازِلَهُنَّ أَنَّهَا تَضِيقُ عَلَيْهِنَّ، وَيُخْرَجْنَ مِنْهَا «فَأَمَرَ رَسُولُ اللَّهِ صلّى الله عليه وسلم أَنْ تُوَرَّثَ دُورَ الْمُهَاجِرِينَ النِّسَاءُ»، فَمَاتَ عَبْدُ اللَّهِ بْنُ مَسْعُودٍ فَوُرِّثَتْهُ امْرَأَتُهُ دَارًا بِالْمَدِينَة"(13). قال بعض شراح الحديث: "إذا مات زوج واحدة فالدار يأخذها الورثة، وتخرج المرأة وهي غريبة في دار الغربة، فلا تجد مكانًا آخر فتتعب لذلك... فلا تخرج نساء المهاجرين من دار أزواجهن بعد موتهم بل تسكن فيها على سبيل التوريث والتمليك"(14). وقد اختلف العلماء في وجه تخصيصهن بهذه الدور على أقوال، وهي:

• قيل: إنها خصوصية لنساء المهاجرين، ولا تشمل غيرهن، وهذا التخصيص لا دليل عليه، وحتى لو كان دليله هو التعليل بكونهن غرائب لا عشيرة لهن، فهذه العلة موجودة اليوم في ظل غياب التكافل الأسري. قال الخطابي: هذه خصوصية لهن؛ لأنهن في المدينة غرائب لا عشيرة لهن، فجاز لهن الدور، لما رأى من المصلحة في ذلك".
• أن تكون لهن فقط منافع الدور إلى حين وفاتهن وتعود هذه الدور للورثة.
• أن تجعل الدور في نصيبهن وباقي الأموال في نصيب باقي الورثة.

وقد جمع الخطابي رحمه الله هذه الأقوال في معالم السنن فقال: "فأما توريثه الدور نساء المهاجرين خصوصًا؛ فيشبه أن يكون ذلك على معنى القسمة بين الورثة، وإنما خصصهن بالدور لأنهن بالمدينة غرائب لا عشيرة لهن بها فجاز لهن الدور لما رأى من المصلحة في ذلك".

وفيه وجه آخر وهو أن تكون تلك الدور في أيديهن مدة حياتهن على سبيل الإرفاق بالسكنى دون الملك كما كانت دور النبي صلَّى الله عليه وسلَّم وحجره في أيدي نسائه بعده لا على سبيل الميراث فإنه صلَّى الله عليه وسلَّم قال: "نحن لا نورث ما تركناه صدقة". ويحكى عن سفيان بن عيينة أنه قال: كان نساء النبي صلَّى الله عليه وسلَّم في معنى المعتدَّات لأنهن لا يُنكَحن وللمعتدة السكنى فجعل لهن سكنى البيوت ما عشن ولا يملكن رقابها"(15).

وقد أثار هذا المقترح الكثير من علامات الاستفهام، وانقسم الرأي بشأنه بين مؤيد ومعارض. بخصوص الاتجاه المعارض، يرى أن هذا المقترح يمس بنظام الإرث؛ لأنه يقيد تقسيم التركة وفقًا لعلم الفرائض الذي يعد من النظام العام من جهة، ومن جهة ثانية فإنه يصبح لدينا مانع آخر من موانع الإرث، يمنع الورثة من اقتسام بيت الزوج المتوفى. أما الاتجاه الآخر فيؤيد هذا المقترح من منطلق أنه يحقق الاستقرار للأبناء في حالة وجودهم من خلال تجنيبهم إمكانية الإفراغ من بيت الزوجية من طرف أصول وفروع وحواشي الزوج المتوفى، معززين توجههم بكونه لا يمس بالإرث؛ لأنه سيعود للورثة بعد بلوغ الأبناء سن الرشد أو حصولهم على عمل يوفر لهم دخلًا مادًّيا، أو تقييده بمجموعة من الضوابط من شأنها تحقيق التوزان بين الورثة والزوجة وأبنائها إن وجدوا.

وإدخال هذا المقترح، يقتضي تعويض صيغة المادة 321 من مدونة الأسرة التي تعرِّف التركة بأنها "مجموع ما يتركه الميت من مال أو حقوق مالية"، بالصيغة التالية "التركة مجموع ما يتركه الميت من مال أو حقوق مالية، ما عدا سكن الأسرة الذي ينتقل للزوج الآخر بمجرد وفاة زوجه إذا لم يترك الهالك إلا ذلك السكن"، والغاية هي عدم إخراج الزوج الآخر من السكن لما فيه من الضيق والحرج والتعب في حالة وجود الأطفال إلى حين سقوط الفرض عنهم شرعًا.

المحور الثاني: مقترحات تتعلق بالطلاق وآثاره

إذا كان الغرض من حماية مؤسسة الأسرة هو الابتعاد بها ما أمكن عن الانحلال، حفاظًا على المصلحة الفضلى للطفل وما يتصل بها سواء أكان من جهة الأب أم الأم، إلا أنه إذا قُدِّر أن وقع الطلاق لأي سبب من الأسباب، فإن نتائجه يكون لها تأثير على الطفل، لذلك تم اقتراح العديد من التعديلات من شأنها تقوية الآثار المترتبة على الطلاق والرقي بها من الجيد إلى الأجود وفق ضابط "المصلحة الفضلى للطفل"، وفق تصريحات وزير العدل، وهاته المقترحات هي:

أولًا: جعل الطلاق الاتفاقي موضوع تعاقد مباشر بين الزوجين، دون الحاجة لسلوك مسطرة قضائية

يهدف هذا المقترح إلى جعل الطلاق الاتفاقي موضوع تعاقد مباشر بين الزوجين دون الحاجة لسلوك مسطرة قضائية، استثناء من أحكام الفقرة الثانية من المادة 114 من المدونة(16)، بمعنى أنه تم تبني مسطرة الطلاق الاتفاقي غير القضائي على غرار التجربة الفرنسية.

يعاب على هذه المسطرة، أنها تحرم الأطراف من الاستفادة من إجراءات الصلح خصوصًا عند وجود الأطفال، ما دام الزوجان قد اتفقا على الطلاق برضاهما فقد أخذا وقتهما الكافي، ولا حاجة لمحاولة الإصلاح بينهما، فيكون طريقًا لإنهاء مسطرة الطلاق في أقرب وقت ممكن، كما أنها قد لا تضمن حماية مصالح أفراد الأسرة خاصة ما يتعلق بمستحقات الأطفال، فضلًا عن ذلك يمكن القول بأن هذه المسطرة الجديدة يمكن أن تعمِّق وتزيد من تنامي ظاهرة الطلاق، نظرًا لبساطتها وممارستها بعيدًا عن رقابة القضاء(17).

ثانيًا: عدم سقوط حضانة الأم المطلقة لأبنائها بالرغم من زواجها وإقرار ضوابط جديدة بخصوص الزيارة والسفر بالمحضون

لا يمكن إنكار ما حققته مدونة الأسرة من مكاسب لفائدة الطفولة، ومن ذلك ما جاءت به المادة 54 من المدونة التي عدَّدت مجموعة من الحقوق المادية والمعنوية للأطفال على أبويهم، ثم أكدت أنه: "عندما يفترق الزوجان، تتوزع هذه الواجبات بينهما بحسب ما هو مبين في أحكام الحضانة وعند وفاة أحد الزوجين أو كليهما تنتقل هذه الواجبات إلى الحاضن والنائب الشرعي بحسب مسؤولية كل واحد منهما"، كما أكدت في فقرتها الأخيرة على أنه: "تعتبر الدولة مسؤولة عن اتخاذ التدابير اللازمة لحماية الأطفال وضمان حقوقهم ورعايتها طبقًا للقانون".

وإذا كانت هذه الواجبات الملقاة على عاتق الأبوين في غالب الأحيان يقوم بها الوالدان بشكل عفوي؛ لما فطرهم الله عليه من حبهم لأبنائهم، وسعيهم في حمايتهم وتأهليهم وتحقيق مصالحهم، فإنه في أحيان أخرى قد يتلكأ الأبوان أو أحدهما في القيام بواجباته تجاه أبنائه سيما في حالات التفكك الأسري وانفصام العلاقة الزوجية.

واعتبارًا للمصلحة الفضلى للطفل التي تعد من المبادئ الأساسية المنصوص عليها في الاتفاقيات الدولية كركن جوهري لحماية الطفل المحضون، ودفع كل ما من شأنه أن يتنافى أو يتعارض مع مصلحته، وذلك على مستويات متعددة، تم اقتراح الإبقاء على الحضانة للأم المطلقة بشكل مطلق حتى ولو تزوجت بشخص آخر، مع السماح للأب بالمطالبة بإسقاط الحضانة عنها متى ثبت وجود ضرر سيصيب المحضون بسبب زواجها فقط، عكس ما ذهب إليه جمهور المالكية في هذا الباب(18)، ومقتضيات المدونة الحالية التي تنص على أن زواج الحاضنة يُسقط حضانتها بشروط(19) تطبيقًا لمقتضيات المواد 172 و174 و175 من مدونة الأسرة.

كما أن المشرع قرر أن الأصل في الانتقال أنه لا يُسقط الحضانة في الفقرة الأولى من المادة 178، ليتراجع عن ذلك ويقرر وجوب مراعاة الظروف الخاصة بالأب والنائب الشرعي والمسافة التي تفصل المحضون عن والده، وهو ما يجعل الأمر يطرح إشكالات للمرأة في حالة اضطرارها السفر والانتقال إلى أسرتها أو بسبب الوظيفة والعمل أو غير ذلك.

وفي هذا الصدد، جاء مقترح الهيئة لفتح باب الاتفاق بعد انفصام العلاقة الزوجية فيما يخص تدبير الحضانة بين الأب والأم، مع وضع ضوابط جديدة فيما يخص زيارة المحضون أو السفر به، خاصة إقرار جزاءات مدنية وجنائية للاختطاف الأبوي والتعسف في الاستفادة من حق الحضانة والتحايل في ذلك، وتعزيز دور القضاء في حماية المحضون من كل مظاهر التعسف في استعمال هذا الحق. 

ثالثًا: جعل "النيابة القانونية" مشتركة بين الزوجين في حال قيام العلاقة الزوجية وبعد انفصامها

على الرغم من أهمية الخطوات التي خطتها المدونة والمكاسب التي حققتها في سبيل حماية الأطفال في حالات الفراق، وتأكيدها ضرورة استمرار وضعيتهم المعيشية كما كانت قبل الطلاق، وتنصيصها على إمكانية إثبات النسب للشبهة في حالة حصول حمل في فترة الخطوبة، إلا أن مجموعة من الإشكالات ما زالت قائمة من شأنها المساس بحقوق الطفل المادية والمعنوية. منها ما له علاقة بالحضانة، ومنها ما يتعلق بالبنوة والنسب، ومنها ما يرتبط بالولاية الشرعية، سيما في حالة حضانة الأم للطفل.

وطبقًا للمادتين 230 و231 من مدونة الأسرة فإن الولي هو الأب والأم والقاضي، وإن الأب هو الأولى بالنيابة الشرعية ثم الأم عند عدم وجود الأب أو فقد أهليته. وهذه المواد لا تميز بين كون الأب والأم في حالة قيام العلاقة الزوجية أو في حالة انفصالهما؛ ما يعني أنه في حال حضانة الأم للأطفال يبقى للأب الأولية في الولاية، وهو ما يخلق نوعًا من الارتباك في تدبير شؤونه سيما إذا حدث سوء تفاهم بينهما أو بعد المسافة، ما ينعكس سلبيًّا على بعض مصالح الطفل مثل تحصيل شهادة المغادرة من المدرسة بغرض الانتقال، والسفر بالمحضون وغير ذلك.

وفي هذا الصدد، جاء مقترح الهيئة المشتركة لمراجعة مدونة الأسرة لجعل النيابة القانونية مشتركة بين الزوجين في حالة قيام العلاقة الزوجية وبعد انفصامها، وهو أمر أصبح يفرض نفسه بشدة، خصوصًا في بعض الحالات مثل تسجيل الطفل المحضون في المدرسة أو عند السفر بالمحضون من أجل تلقي العلاج بالخارج أو حسب الحالات(20)، أما في الحالات التي لا يَتَأتى فيها الاتفاق بين الزوجين، على أعمال النيابة القانونية المشتركة، يُرجع، في ذلك، إلى قاضي الأسرة للبتِّ في الخلاف الناشئ، في ضوء معايير وغايات يحددها القانون.

وهذا المقترح له ما يفسره؛ لأن وجود الابن مع المرأة وحضانتها له يتطلب قيامها بمجموعة من التصرفات البسيطة من كل ما له علاقة باستلام الوثائق الإدارية والتمدرس والسفر العارض بالمحضون وغيرها من الأغراض البسيطة، وليس من المعقول أن تتوقف في ذلك على إذن الأب، لذلك ينبغي أن نضع بعض الاستثناءات من مشمولات الولاية لنجعلها في يد الحاضنة من قبيل استلام الوثائق الإدارية مثل جواز السفر، والسفر غير الدائم بالمحضون، وما يتعلق بالتمدرس وتسلم شهادة المغادرة ونقله من مدرسة إلى أخرى، كما تقضي بذلك بعض التشريعات العربية المقارنة، ومن ذلك التونسي إذ تنص المادة 67 من مدونة مجلة الأسرة ابتداءً من سنة 1993 على أنه: "... إذا انفصم الزواج وكان الزوجان بقيد الحياة، ...أنه: "تتمتع الأم في صورة إسناد الحضانة إليها بصلاحيات الولاية فيما يتعلق بسفر المحضون ودراسته والتصرف في حساباته المالية".

المحور الثالث: مقترحات تهم المسائل المالية ذات الصلة بالأسرة

إن الهيئة التي كُلِّفت بمراجعة مدونة الأسرة لم تكتف باقتراحات تهم مؤسستي الزواج والطلاق، بل جاءت بمقترحات تهم تنظيم بعض القضايا المالية التي تتقاطع معهما، وذلك بغرض إيجاد حلول القانونية للعديد من الإشكالات الواقعية، إلا أن هذه المقترحات أثارت الكثير من ردود الفعل، وسنتطرق إلى هذه المقترحات وما يتعلق بها تواليًا بداية بـ:

أولًا: تأطير جديد لتدبير الأموال المكتسبة أثناء العلاقة الزوجية، مع تثْمين عمل الزوجة داخل المنزل، واعتباره مساهمة في تنمية الأموال المكتسبة خلال قيام العلاقة الزوجية

من القضايا الشائكة في العلاقات الأسرية قضية تدبير الأموال المكتسبة للزوجين في فترة الزوجية، التي تم تنظيمها في مدونة الأسرة بموجب المادة 49(21) التي أقرت استقلال ذمة الزوجين المالية كأصل من خلال جعل كسب الرجال للرجال، وكسب النساء للنساء لقوله تعالى: (للرجال نصيب مما اكتسبوا وللنساء نصيب مما اكتسبن)(22)، وهو نص في اختصاص كل جنس بكسبه وانفراده به، والآية عامة في الأزواج والزوجات وغيرهم، وفي جميع المكاسب.

وإذا كان استقلال ذمة الزوجين المالية هو الأصل لأن لهما كامل الحرية في اكتساب المال والتصرف فيه قبل الزواج وأثناءه وبعده، فإن طبيعة العلاقة الزوجية تجعل أموال الزوجين متداخلة وفي كثير من الأحوال غير خالصة بحيث هناك احتمال قوي لمساهمة أحد الزوجين في مال الآخر؛ ومن هنا يثار العديد الإشكالات في تطبيق هذه المادة 49 من المدونة، من ذلك:

• قصور وغموض الفصل 49 من المدونة وإعطاؤه سلطات تقديرية واسعة جدًّا للقضاء مما أدى إلى تضارب كبير في العمل القضائي وقراءات مختلفة ومتناقضة.
• صعوبة إثبات مساهمة أحد الزوجين في مال الآخر، سيما أن الاجتهاد القضائي لا يعترف بالشهادة اللفيفية لإثبات هذه المساهمة(23).
• قضية مساهمة الزوجة في نفقة البيت والأولاد، ومدى اعتباره مساهمة في مال الزوج؛ لأن المادة 49 تفرض إثبات مساهمة أحد الزوجين الفعلية في تنمية مال الزوج الآخر، وأن "مساهمتها بالنفقة على بيت الزوجية لا يعد تنمية لمال الزوج الآخر"(24).
• قضية قيام الزوجة بالأعمال المنزلية وهل يمكن اعتباره مساهمة منها في مال الزوج وتقديره؛ ذلك أن أغلب المحاكم المغربية لا تعد الأعمال المنزلية للزوجة مساهمة في تنمية مال الزوج"(25).
• قضية المرأة الموظفة أو العاملة وهل مجرد عملها أو وظيفة يعد قرينة على مساهمتها في مال الزوج دونما حاجة إلى إثبات خاص بمساهمتها الفعلية في تنمية مال الزوج الآخر، وقد دأبت المحاكم المغربية على ضرورة إثبات المساهمة وليس مجرد إثبات وظيفتها(26).
• قضية مساهمة الزوجة الموظفة في نفقة البيت ما زال يعد ضربًا من التطوع ولا يكون واجبًا إلا إذا عجز الزوج طبقًا لمقتضيات المادة 199 من المدونة؛ حيث يطرح التساؤل حول مدى إمكانية إعادة النظر في وجوب مساهمة الزوجة في النفقة عملًا بمبدأ المساواة في الحقوق والواجبات.

إن المقترح الجديد الذي أقرته الهيئة، كما عبَّر عنه وزير العدل، والمتمثل في "تأطير جديد لتدبير الأموال المكتسبة أثناء العلاقة الزوجية" يجب أن يراعي التنصيص على إلزامية اختيار الزوجين صراحة بين نظامين، نظام يقوم على وحدة الذمة المالية المنظم بالعقد المستقل المنظِّم لثروة الزوجين المكتسبة في فترة الزوجية، وفي هذه الحالة يرجع إلى مقتضيات العقد لتوزيع هذه الثروة، أو نظام استقلال الذمة المالية لكل واحد من الزوجين. وهذا النظام القائم على الخيار بين النظامين هو المعمول به في التشريع المدني الفرنسي الذي أعطى الخيار للزوجين بين نظام انفصال الذمة المالية ونظام وحدة الذمة المالية، وجعل هذه الوثيقة من الوثائق المكونة للملف الإداري لإبرام عقد الزواج تحقيقًا للأمن القانوني وضمانًا للأمن المالي وسدًّا للذرائع ودفعًا لكل ادعاء لمقاصد التصرفات في المستقبل؛ بحيث يكون كل واحد من الزوجين على بينة من أموره سدًّا للذريعة، لما يترتب على التخوف من مشاركة الطرف الآخر في الثروة من آثار على تأسيس الأسرة واستمرارها، مع إمكانية التنصيص على أنه في حالة وفاة أحد الزوجين يكون اقتسام الأموال المكتسبة بمقتضى العقد الموازي في المرتبة الأولى باعتباره من الحقوق المتعلقة بالتركة والمقدمة على الديون المطلقة والوصية والميراث. فضلًا عن التنصيص على مقتضيات قانونية من شأنها منح إجابات شافية وكافية عن الإشكالات المشار إليها أعلاه، والتي تتعلق بقضية تقييم وتقويم العمل المنزلي للمرأة والمرأة الموظفة وقضية مساهمة أو إلزامية الزوجة في نفقة البيت والأولاد من عدمه... إلخ.

ثانيًا: تفعيل مقترح المجلس العلمي الأعلى، بخصوص موضوع "إرث البنات"، القاضي بإمكانية أن يهب المرء قيد حياته ما يشاء من أمواله للوارثات، مع قيام الحيازة الحُكمية مقام الحيازة الفِعلية

إن هذا المقترح جاء لمعالجة إحدى أهم القضايا التي تثير نقاشًا حقوقيًّا واجتماعيًّا وفقهيًّا، وهي قضية توزيع أموال المتوفى بعد وفاته، وما يتصل بها من نزاعات تهم نفقة الأشخاص الذين تحت مسؤولية المتوفى، وخاصة البنات منهم. زيادة على أن الورثة قد يكونون صغارًا وقد يكونون كبارًا، وقد يكونون أغنياء أو فقراء، وقد يكون البعض منهم من ذوي الاحتياجات الخاصة، غير أن نظام الإرث لم يميز بين هؤلاء ولم يأخذ بعين الاعتبار هذه الأحوال المختلفة.

لذلك، فإن معالجة هذه الجوانب تقتضي إيجاد حلول تتعلق بالطرق الشرعية والقانونية التي يمكن من خلالها للشخص أن يفوت ممتلكاته أو بعضها للورثة أو غيرهم في حياته، والتي من بينها إمكانية إبرام عقود التبرعات التي قوامها الحيازة الحُكمية بدل الحيازة الفِعلية، ما دام الإنسان في حياته حرًّا في ماله، له الحق في إجراء كل التصرفات القانونية بنفسه أو بواسطة نائبه الشرعي، سواء كانت هذه التصرفات من قبيل المعاوضات أو من قبيل التبرعات، مما يجعل باب التبرعات مجالًا خصبًا لتوزيع ممتلكات الإنسان في حياته على أبنائه أو على غيرهم بالنسب والمقادير التي يراها، سواء بالمساواة أو بالتفاضل أو بنسب أخرى أو مقدار محدد مراعاة لبعض الحالات الخاصة أو الرغبات الشخصية، بل يجوز له في إطار المذهب المالكي أن يخص بعض أبنائه بعطايا دون الباقين لاعتبارات مختلفة(27).

إلاَّ أن هذه التبرعات رغم أن جلها منظم في القانون المغربي وكذا في الفقه الإسلامي، فإنها تثير بعض الإشكالات وتصاحبها مجموعة من الدعاوى والنزاعات سيما إذا كان لآثارها امتداد لما بعد الموت، خاصة الإشكالات التي تطرح في قضية التبرعات التي من شروط صحتها أو لزومها الحوز الحقيقي للموهوب قبل حصول المانع الذي هو الموت أو الإفلاس، والذي اختلف فيه الفقهاء بين رأيين:

• رأي يرى ضرورة القبض وإلا كانت الهبة باطلة؛ من ذلك ما قاله ابن رشد: "فاتفق الثوري، والشافعي، وأبو حنيفة أن من شرط صحة الهبة القبض، وأنه إذا لم يقبض لم يلزم الواهب. وقال مالك: ينعقد بالقبول ويجبر على القبض كالبيع سواء، فإن تأنَّى الموهوب له عن طلب القبض حتى أفلس الواهب أو مرض بطلت الهبة"(28).
• ورأي لا يرى القبض ضروريًّا، وهو رأي الإمام أحمد بن حنبل وأبو ثور والظاهرية؛ إذ لا يرون الحوز من شروط الصحة ولا من شروط الكمال، وأن الهبة صحيحة لازمة عندهم حتى ولو لم يحصل حوز، قال ابن رشد: "وقال أحمد، وأبو ثور: تصح الهبة بالعقد، وليس القبض من شروطها أصلًا، لا من شرط تمام ولا من شرط صحة، وهو قول أهل الظاهر"(29).

وبناء عليه، يُطلب من المشرِّع التدخل لمعالجة مختلف هذه الإشكالات وتحصين هذه التبرعات من الطعون والمنازعات؛ إذ من شأنها أن تحل بعض الإشكالات المتعلقة بتوزيع أموال الشخص في حياته وبعد مماته، وهذا السياق هو الذي يندرج فيه مقترح الهيئة في شأن الذي عنده زوجة أو بنات ويرغب في نفعهن بكل تركته أو بشيء مهم منها.